Requisito commercialità PEX: quando la fase di start-up non basta
Con una recente ordinanza, la Corte di Cassazione è tornata a pronunciarsi su un tema cruciale per il diritto tributario societario: il requisito commercialità PEX. Questa pronuncia stabilisce un principio netto: per beneficiare dell’esenzione sulle plusvalenze derivanti dalla cessione di partecipazioni, non è sufficiente che la società partecipata si trovi in una fase preparatoria, ma è necessario che svolga un’attività commerciale concreta ed effettiva. Analizziamo i dettagli di questa importante decisione.
I Fatti di Causa
Il caso ha origine da un avviso di accertamento notificato dall’Amministrazione Finanziaria a una società a responsabilità limitata. L’Ente impositore contestava l’applicazione del regime della Participation Exemption (PEX) sulla plusvalenza realizzata dalla vendita di una partecipazione in un’altra S.r.l. attiva nel settore immobiliare. Secondo l’Amministrazione, la società partecipata, al momento della cessione, non soddisfaceva il requisito essenziale della commercialità, in quanto si trovava ancora in una fase di start-up e non aveva mai svolto un’effettiva attività commerciale per il triennio richiesto dalla normativa.
La società contribuente aveva impugnato l’atto, ottenendo ragione sia in primo grado (Commissione Tributaria Provinciale) che in appello (Commissione Tributaria Regionale). I giudici di merito avevano ritenuto sufficiente, per qualificare l’attività come commerciale, la previsione nell’oggetto sociale e l’avvio di attività di progettazione su un terreno edificabile acquisito, anche se tale attività non era stata portata a compimento.
La questione giuridica: il requisito commercialità PEX e la fase di start-up
L’Amministrazione Finanziaria ha quindi proposto ricorso per cassazione, sostenendo che i giudici di merito avessero erroneamente interpretato la nozione di “esercizio di un’impresa commerciale” prevista dall’art. 87 del TUIR. La questione centrale era stabilire se una società, la cui attività si era fermata a una fase meramente preparatoria e progettuale, potesse essere considerata ‘commerciale’ ai fini dell’applicazione del regime PEX.
La Corte di Cassazione ha dovuto distinguere tra il concetto civilistico di società commerciale, che sorge con la costituzione, e il concetto tributaristico, che ai fini agevolativi richiede un’attività effettiva, idonea a produrre reddito d’impresa. Lo scopo del regime PEX è infatti quello di favorire la circolazione di complessi aziendali funzionanti e non di società ‘contenitore’ utilizzate per trasferire singoli beni immobiliari sfruttando un’esenzione fiscale.
Le Motivazioni della Cassazione
La Suprema Corte ha accolto il ricorso dell’Ente impositore, cassando la sentenza impugnata. I giudici hanno chiarito che il requisito commercialità PEX deve essere verificato in base a un criterio sostanziale, che guardi all’attività concretamente esercitata (o potenzialmente esercitabile in tempi ragionevoli) e non solo alle indicazioni formali dell’oggetto sociale.
La Corte ha affermato che la fase di ‘start-up’ – intesa come l’insieme delle attività preparatorie (studi, permessi, ricerche di mercato) – è un fattore essenziale per l’avvio dell’attività commerciale, ma non configura di per sé l’esercizio di un’impresa commerciale ai fini PEX. Tale fase assume rilevanza solo se è seguita dall’effettivo svolgimento dell’attività per cui la società è stata costituita.
Nel caso specifico, la società partecipata non aveva superato lo stadio progettuale. L’attività imprenditoriale non era di fatto mai iniziata al momento della cessione delle quote. Pertanto, secondo la Cassazione, i giudici di merito hanno errato nel ritenere irrilevante la condizione di ‘start-up’ e nel riconoscere la natura commerciale sulla base del mero riscontro dell’oggetto sociale e di un’attività progettuale incompiuta.
Conclusioni e Implicazioni Pratiche
Questa ordinanza consolida un orientamento giurisprudenziale rigoroso sul requisito commercialità PEX. Le imprese devono prestare massima attenzione: per poter applicare l’esenzione sulle plusvalenze, è indispensabile poter dimostrare che la società partecipata svolge, o ha svolto per il periodo richiesto, un’attività economica reale e operativa. La semplice intenzione di avviare un business, anche se supportata da atti preparatori, non è sufficiente. Questa decisione rappresenta un monito per le holding e per le operazioni di M&A, sottolineando la necessità di una valutazione sostanziale e non meramente formale dei requisiti per l’accesso ai regimi fiscali di favore.
Quando una società in fase di start-up soddisfa il requisito della commercialità per il regime PEX?
Secondo la Corte, il requisito della commercialità può considerarsi sussistente già nella fase di start-up solo a condizione che la società, dopo aver ultimato le fasi preparatorie ed essersi dotata di un apparato organizzativo autonomo, inizi successivamente a svolgere l’attività operativa per la quale è stata costituita.
È sufficiente l’oggetto sociale a dimostrare la commercialità di un’impresa ai fini PEX?
No. La Corte ha stabilito che l’esercizio dell’impresa commerciale deve essere verificato non solo in base all’oggetto sociale, ma con riferimento all’attività effettivamente esercitata o potenzialmente esercitabile, idonea a soddisfare una domanda di mercato.
Qual è la finalità del regime PEX secondo la Corte di Cassazione?
Lo scopo del regime PEX è quello di favorire la circolazione, sotto forma di partecipazioni, di complessi patrimoniali che costituiscono vere e proprie aziende funzionali, e di disincentivare la creazione di società ‘contenitore’ utilizzate per trasferire singoli beni (specialmente immobiliari) sfruttando l’esenzione fiscale.